Descriminalização do aborto?

Por Cristina Líbano Monteiro

 

Assistente da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra

 

            O texto que agora se publica corresponde, sem alterações, a uma comunicação oral feita pela autora, a 15 de Abril último, no Auditório da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, inserida num Colóquio com o mesmo título. Aliás, o próprio estilo da escrita e a ausência das costumeiras indicações bibliográficas denunciam que nasceu na oralidade e dela não foi depurado.

 

            1. A questão que aqui nos traz, a questão do aborto e da sua eventual descriminalização, constitui matéria controversa, mas sobretudo dolorosa; matéria que corta transversalmente a sociedade portuguesa — para falarmos agora só de nós —; matéria que representa um desafio para o direito, talvez melhor, um desafio para os juristas. E, embora sem exclusivismos, um repto para os penalistas.

            Estou convencida de que ainda não tivemos a criatividade necessária, a ousadia indispensável, se calhar, para lidar com ele (com o problema do aborto) de um modo adequado.

            Tenho para mim que o direito penal é sobretudo protector, não penalizador. Que o essencial radica na protecção dos bens comunitariamente mais valiosos que atravessam a história da nossa concreta civilização. Que as penas se tornam necessárias tão-só pela nossa imperfeição. Numa comunidade de justos, de pessoas dotadas das virtudes da convivência interpessoal, as penas tornar-se-iam inúteis, por jamais usadas; mas nem por isso os valores deixariam de valer, nem por isso deixariam de ter vigência aquelas normas de comportamento essenciais, que todos — nessa utopia — respeitariam com grande naturalidade.

            Dizia: o problema do aborto desafia-nos e responsabiliza-nos.

            Obriga-nos a repensar o modo de sermos juristas. As categorias em que às vezes vasamos a realidade, forçando-a a entrar em moldes nos quais talvez já não caiba. O sistema de sanções de que dispomos, que porventura tenha deixado, nalgum dos seus aspectos, de fazer sentido neste momento da evolução histórica da consciência ético-jurídica do povo a que pertencemos.

            Julgo que, na problemática recente, são muitos mais os que se revoltam contra a possibilidade, remota embora, de uma pena de prisão ser aplicada a uma mulher que aborta, do que aqueles que consideram que a descriminalização do aborto a pedido constitui solução adequada para o problema.

            A regra de três simples em que o problema se converteu, pode enunciar-se como segue:

        — a mulher que aborta deve ir para a prisão? Não!

        — o aborto crime pode dar lugar a prisão? Sim

        — logo: o aborto deve deixar de ser crime.

            Bem sabemos que o silogismo é falacioso. Bem sabemos que a prisão figura em todos os tipos legais de crimes (menos um) da Parte Especial do Código Penal, como pena principal, ao menos tempo que todo o sistema de penas da parte geral procura que, na prática, o tribunal se decida, quando em causa está uma pena de prisão de curta ou de média duração, pela substituição da prisão por uma pena não privativa da liberdade.

            Bem sabemos, por isso, que será raro que a condenação de uma mulher por crime de aborto se concretize na imposição de uma pena detentiva.

            Bem sabemos, pois, que o essencial do problema — doloroso, repito — do aborto escapa a este tipo de raciocínios.

            É certo. Mas, entretanto, porque não pensar que talvez este sistema sancionatório assente na privação da liberdade, ainda que como ameaça última, se mostra talvez desaquado, não apenas para o crime de aborto, mas para outros muitos delitos da parte especial. Com pena de prisão até três anos, tal como o aborto, é punida a generalidade dos crimes fundamentais contra o património. Fará sentido? Privação da liberdade (ainda que só por excepção passe da abstracção da moldura penal) por um pequeno ou médio desfalque na propriedade ou no património alheio? Não seremos capazes de encontrar novas penas principais?

 

            2. Deixando de lado a questão das penas, atentemos no núcleo do problema.

            Defendo — avanço-o desde já — a manutenção da proibição criminal do aborto a pedido ou aborto livre. Explicarei brevemente porquê.

 

            2.1. Não se trata de uma sacralização da vida humana biológica, por outro lado qualificada em relação a outras espécies; de erigir em intocável um bem físico, ainda que especialmente valioso (também quanto ao potencial das células que o formam).

            Tal como vejo as coisas, a questão mais funda está em manter intacta a proibição do arbítrio na disponibilidade por cada um, por mim, de uma vida humana que não seja a minha (e sem que seja eu própria a dispor dela). Mais: em resistir a aceitar que o bem jurídico vida humana intra-uterina possa chegar a merecer uma protecção zero por parte da ordem jurídico-penal. O aborto a pedido traz consigo um verdadeiro esvaziamento, uma aniquilação do bem jurídico vida humana pré-natal. Não discuto, neste momento, qual o peso dessa vida no confronto com outros bens jurídicos pessoais, nomeadamente a vida ou a saúde da mãe. Olho para ela, para essa vida humana incipiente e pergunto-me se deve ser reduzida a um nada jurídico, se o direito lhe deve negar toda e qualquer protecção. Dito de outro modo: se deve proteger não a vida humana intra-uterina, na sua objectividade valiosa, mas a gravidez voluntária de uma mulher. Se o bem jurídico vida humana intra-uterina, em si mesmo considerada, deve deixar de figurar como um daqueles que contribui ainda para a nossa identidade cultural.

            Não dramatizo.

            Interrogo-me apenas.

 

            2.2. Dir-me-ão: a descriminalização não abrangeria todo o arco da vida humana pré-natal. Apenas as primeiras doze semanas.

            Permitir o aborto a pedido até às doze semanas — i.é: a descriminalização da conduta abortiva até essa etapa do desenvolvimento do embrião — supõe uma radical mudança no tratamento jurídico-penal do problema.

            Não significa juntar mais uma causa de exclusão da ilicitude às já existentes. A lógica da exclusão da ilicitude corresponde, como bem se vê, a retirar de determinados comportamentos, em princípio proibidos, uma franja de casos que, pelo circunstancialismo que os rodeia, se mostram em concreto toleráveis. Não se pune quem aborta em virtude de ser esse o meio indicado para evitar perigo de morte para a mulher grávida, para invocar uma das indicações do art. 142º.

            É toda outra lógica a que preside à descriminalização do aborto até às doze semanas, por exemplo. Equivale a retirar, em geral e abstracto, do tipo de ilícito do aborto uma fatia da vida intra-uterina. Já não por um especial circunstancialismo que torna concretamente tolerável o que em princípio o não era. É o mesmo que juntar ao capítulo dos crimes contra a vida intra-uterina uma definição legal do seguinte teor: para efeito do disposto nos artigos seguintes, considera-se vida intra-uterina a vida humana a partir das doze semanas e um dia de gestação e até ao início do processo de nascimento.

            Se assim fosse, tornar-se-ia necessário repensar todo o capítulo, sob pena de esse bocado de lei penal passar a albergar — se é que não alberga já — notórias contradições.

            Como explicar que quem fizesse abortar uma mulher, sem o seu consentimento, antes das doze semanas de gestação, ficasse impune? Ou, se isso nos repugna, teria de nos repugnar tão-só por essa mulher se ver porventura agredida na sua integridade física e certamente lesada na sua liberdade. Porque até às doze semanas o embrião seria um nada jurídico-penal. Senão, como fugir à contradição de um embrião ser protegido ou não enquanto tal, conforme a sua morte seja ditada com ou sem a oposição da mulher que o traz em si?

            A vida humana intra-uterina vale enquanto a grávida disser que vale e porque ela o diz, deixando de valer sempre que o não diz e porque o não diz?

            Parece clara a disjuntiva: ou se protege a vida intra-uterina em si mesma, como parece dar a entender o CP ao autonomizar os ataques dirigidos contra essa vida dos crimes de ofensa à integridade física de alguém ou contra a liberdade de uma pessoa, ou essa protecção desaparece por completo e, em bom rigor, o crime de aborto deveria ser excluído do CP.

 

            2.3. A pergunta crucial é esta: a que nos atemos para dividir as vidas humanas dignas de protecção penal das que o não são, pensando agora apenas nas vidas pré-natais ou intra-uterinas (com a consciência de que não estou a usar sinónimos)? Porquê aborto a pedido até às dez ou às doze semanas e não até às treze, ou às vinte e quatro ou às trinta? Porquê proteger um prematuro de vinte e quatro semanas e não esse mesmo ser humano quando ainda está in utero?  Depende do sítio em que vive: dentro ou fora do seio materno? Depende do tamanho já alcançado? Depende de factores puramente emocionais, reais embora, como seja o de que faz mais impressão esmagar um grande do que um pequenino? A dúvida volta sempre: qual a racionalidade de um qualquer corte radical dentro do continuum do desenvolvimento embrionário

            Duvido seriamente que exista alguma razão convincente que justifique a desprotecção total, i.é, em todos os casos, da vida humana intra-uterina, assim como duvido da possibilidade de se apontar um momento dentro do seu desenvolvimento antes do qual ela difira qualitativamente do que será no dia seguinte e que justifique portanto a ausência absoluta de protecção anterior e a cabal protecção logo a seguir.

            E se dúvidas houver no estabelecimento dessa fronteira, de modo a não ser possível traçá-la beyond any reasonable doubt, então a prudência jurídica, o princípio da precaução, manda que se resolva a dúvida a favor da afirmação da vida. In dubio pro vita.

            Racionalmente, só concebo duas hipóteses: ou riscar o aborto do número das incriminações porque falece em absoluto ao direito a legitimidade para criminalizar um comportamento que dá a morte a quem ainda não se reconhe personalidade jurídica, ou não é cidadão 'à luz do dia' e pertence por isso ao âmbito de privacidade da mãe e está dependente do seu absoluto domínio ou liberdade; ou defender a protecção sem hiatos da vida humana desde o seu princípio (verificando-se depois, caso a caso, se algum conflito de bens ou situação de necessidade, ou qualquer outra causa de exclusão do ilícito torna determinada conduta tolerável em concreto face à ordem jurídico-penal).

            Tudo o que passe daqui, já em rigor nada tem a ver com a vida intra-uterina em si mesma considerada.

 

            3. Passo agora a considerar este outro tipo de abordagem do problema, que não assenta em prazos e pergunta simplesmente pela legitimidade do Estado para invadir a esfera de privacidade da grávida. A questão é esta: pode o Estado cuidar da vida nascente em mim, entrando sem pedir licença na minha intimidade? Não deveria o Estado cuidar apenas dos seus cidadãos e deixar os que ainda o não são — ao menos plenamente — à liberdade de quem os sustenta dentro de si, à minha liberdade de ser mãe? Não bastará ao Estado a protecção dos membros da comunidade que o são visivelmente, por si próprios? Bem sei que a vida que transporto não é parte do meu corpo. Não o reconhecer seria ignorância ou má fé. Mas, sendo outra vida, não é verdade que só através do meu corpo pertence à comunidade, circula nela? Poderá o Estado defendê-la apesar de mim? Contra mim?

            Retorna o problema da fronteira. E aparece um outro: a da enorme mudança operada a nível da visibilidade social, do conhecimento do que antes era o mistério da vida oculta no útero materno.

            O tempo escolhido para levantar com toda a veemência o problema da descriminalização do aborto coincide, paradoxalmente, com a época histórica em que o embrião, o feto, deixou de ser 'invisível'. Não haverá um certo anacronismo, um certo atraso na apreensão da realidade individual e comunitária da vida intra-uterina? Não estaremos a desatender os avanços dos tempos, da ciência, continuando apegados a conceitos velhinhos, de duzentos anos, feitos à medida de um modelo pré-tecnológico e ultra-liberal de sociedade?

            E, sobretudo, não será altura de ultrapassar tempos gloriosos, mas pretéritos, em que se pensava que a lei, formalmente igual para todos, resolvia os problemas reais? Como ironicamente disse alguém, reportando-se a essa época: a lei permite, tanto ao rico como ao pobre, dormir debaixo de uma ponte.

 

            4. Os ventos sopram, nos nossos dias, a favor de uma ética do cuidado, da solicitude, da protecção, da responsabilidade, correspondente ao medo da decadência, da destruição, à consciência da fragilidade, nossa, dos outros, de todos, da sociedade, à incerteza que paira sobre os destinos individuais e colectivos.

            E talvez se diga então que não estamos em alturas de usar a linguagem imperativa do poder, não estamos em tempos de proibições terminantes como as do direito penal.

            Não vejo as coisas assim. E há mais quem as não veja deste modo.

            Precisamente a fragilidade invoca o cuidado, a responsabilidade que cada um não pode mais sacudir dos seus ombros e que tão-pouco o direito pode afastar dos seus. Precisamente o direito, que está em vez da força, que está ao lado dos frágeis, sempre que além de frágeis se vejam injustamente oprimidos.

            A legitimidade da criminalização do aborto tem aqui, em minha opinião, um dos seus pontos de apoio.

            A vida intra-uterina, a vida pré-natal, constitui precisamente o elo mais fraco do processo de desenvolvimento de um ser humano. O cuidado do direito para com ele há-de ser atento, uma vez que está totalmente à mercê dos outros: não apenas da mãe, do pai, da família; mas de todos e de cada um, da comunidade a que pertence, afinal.

 

            5. Vou ao último ponto. Depois de todas as considerações que teci, devo afirmar agora que o direito penal não resolve a questão do aborto. Não o resolve a criminalização — se assim fosse estaria ultrapassado em Portugal há muito tempo; nem o resolve a descriminalização, sob pena de já dever estar solucionado nos países que há décadas o retiraram do número das infracções, ao menos até um certo estádio da gravidez.

            Não se trata de uma singularidade do crime de aborto. É que o direito penal nunca resolve os problemas. As normas penais são essencialmente violáveis e a pena nunca repõe as coisas na situação em que estariam se o crime não houvesse ocorrido.

            Repito: o direito penal não resolve os problemas que estão na origem do recurso ao aborto. A descriminalização não transforma em aproblemáticos e inócuos os abortos (mesmo os legais) que se praticam. A criminalização não tem como consequência a redução a zero do número de abortos praticados numa determinada comunidade.

            A meu ver, a questão — neste seu aspecto pragmático — deve colocar-se do seguinte modo: qual o enquadramento penal mais adequado para que as verdadeiras ajudas aos verdadeiros problemas que por vezes levam ao aborto provocado possam actuar?

            A experiência de outros países ajuda a equacionar a questão*. Diz-nos que o aborto clandestino não desaparece com a descriminalização (talvez pelo desejo de anonimato de quem decide não levar a gravidez a termo); que se dá uma tendencial multiplicação do número total de abortos, mutiplicando-se portanto em igual medida o risco de complicações para a saúde materna que essa prática sempre implica; que a sociedade que oferece aborto não oferece com a mesma generosidade apoio para que a mulher grávida possa confiar na expectativa de uma maternidade digna. A manutenção da conduta como crime serve, portanto, de muro de contenção para a sua prática generalizada e permite a paulatina actuação sobre as condições sociais extremas que, por vezes, estão na sua base.

            O direito penal não resolve o problema do aborto, insisto. Mas faz, mesmo no plano empírico, parte da solução.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

* As afirmações de natureza estatística — que hão-de ler-se sempre, como é sabido, com a cautela de quem não desconhece que a multiplicidade de factores que estão na origem de um certo resultado empírico nunca pode ser exaustivamente considerada — baseiam-se num relatório internacional:Induced abortion: a world review (1990), publicado em Ibañez, J.L./Velasco, G., La despenalización del aborto voluntario en el ocaso del siglo XX, 1992. Os números que apresentam referem-se a cinco países e comparam, em termos absolutos e em percentagem, a situação antes e depois de uma lei descriminalizadora. São os seguintes:

 

	Antes	Depois	Aumento
Inglaterra e Gales	19 157	81 443	425%
Alemanha	8 386	60 900	726%
Suécia	18 794	33 029	176%
Dinamarca	7 680	25 071	326%
EUA	146 678	958 800	654%